La hardiesse animant la cour aixoise peut apparaître comme offrant des nouvelles perspectives d’extension du droit de critiquer une décision de justice. Mais elle présage surtout de difficultés redoutables que connaît tout spécialiste du droit des procédures collectives. L’obligation d’aménager une voie de recours à une personne qui n’a pu se faire entendre n’implique-t-elle pas de définir ce qu’il faut entendre par « partie » à une instance ? Un état des lieux rapide du droit positif suffit à se rendre compte du degré de confusion qui règne en matière processuelle (1). En toute hypothèse, la distinction des procédures collectives des associés et de la société nous conduit à ne pas adhérer à la position aixoise (2).
1. Le recours critiquable à la théorie de la partie nécessaire.
Ni le nouveau code de procédure civile ni le code de commerce n’apportent de définition satisfaisante de cette notion pourtant si familière ([1]). Suivant l’interprétation la moins discutable, une personne a la qualité de partie lorsqu’elle soumet au juge une prétention au sens des articles 4 et 31 du nouveau Code de procédure civile, soit en demande, soit en défense([2]). Être présent dans une instance ne suffit donc pas, si l’on n’émet pas de prétention que le juge retiendra ou écartera dans le dispositif de son jugement ([3]). Il est donc permis de poser que l’article 546 du nouveau Code de procédure civile vise la partie au jugement, dont les prétentions sont en litige, et non pas les parties à l’instance, tel qu’un témoin ou l’amicus curiae ([4]). Ceci étant, le caractère dérogatoire des règles d’ordre public des procédures collectives illustre parfaitement, comme l’écrivait Henri Motulsky, à quel point vouloir « parler des rapports entre le droit subjectif et l’action en justice, c’est accumuler les difficultés »([5]). D’un côté, une procédure collective requiert la présence d’organes qualifiés à agir en appel, bien que n’ayant aucune prétention à soutenir ([6]), tels que le Ministère public ([7]) ; dans un autre sens, certains sujets n’ont pas qualité pour relever appel quand bien même eussent-ils été entendus en première instance et auteur d’une prétention, tel que le candidat repreneur évincé ([8]) ou le cessionnaire ([9]) dans le cadre de l’adoption d’un plan de cession de l’entreprise.
La matière du droit des procédures collectives a bien été propice à la construction de théories spécifiques, dont les plus célèbres paraissent trouver un écho dans la présente décision ([10]). Sommairement, elles consistent à détecter un critère simple d’exclusion et d’inclusion, permettant de déterminer, d’une part, quelles personnes effectivement présentes à l’instance doivent être ipso facto démunies du droit d’appel et, d’autre part, lesquelles peuvent revêtir la qualité de partie au jugement, bien qu’elles ne soient pas effectivement comparantes lors de l’instance. Dans un premier temps, MM. Cabrillac et Vivant ont avancé l’idée que les personnes pouvant relever un appel nullité sont, outre le ministère public, celles que la loi désigne comme devant participer à la procédure à quelque titre que ce soit ([11]). Il en serait ainsi de toutes les personnes désignées à l’article L. 621-4 du Code de commerce, qualifiées de « partie virtuelle », auxquelles on présumerait l’existence d’un intérêt à agir ou d’une prétention ([12]). Un peu plus tard, MM. Derrida, Godé et Sortais, ont prolongé l’analyse en tenant compte du degré de participation attendu des personnes virtuellement tenues de se présenter ([13]). De cette façon sont exclues du cercle des personnes qualifiées à interjeter appel celles dont la loi se contente de prescrire seulement la « consultation » ([14]), de recueillir leurs « observations » ([15]) ou leur « avis » ([16]). En revanche, une personne faisant l’objet d’une « convocation » ou d’une « audition » serait « partie nécessaire à la décision, car sa comparution est obligatoire » ([17]). Dès lors, la partie nécessaire, régulièrement convoquée ou non, a toujours qualité pour relever un appel en annulation d’un jugement rendu en premier ressort ([18]).
Les conseillers aixois ont précisément inscrit leur arrêt dans ces courants doctrinaux. À ce titre, celui-ci doit faire l’objet d’une mention particulière car, en recevant l’appel nullité des associés en nom, ils ont crée une obligation prétorienne inédite, à la charge du tribunal, de les impliquer dans l’instance en ouverture de la procédure collective de la société. En somme, la cour ne leur a pas moins octroyé la qualité de partie nécessaire à l’instance ayant abouti à la liquidation de la société. Il eût été plus heureux, néanmoins, de savoir à quel titre les associés devaient être « avisés de la procédure », mais l’on peut déduire de la violation du principe du contradictoire et de la lettre de l’article 14 du nouveau Code de procédure civile ([19]) que leur qualité de partie ne fait pas de doute dans l’esprit des conseillers. Reste que la cour d'appel s’est emparée d’un système qui est loin d’être approuvé par tous et s’avère en pratique peu rentable ([20]). Il est vrai que la théorie juridique ne régente pas le droit des procédures collectives, qui est dans ce domaine passablement déroutant ([21]). Il suffit de prendre les cas du représentant des salariés ([22]) ou du représentant des créanciers ([23]) dont les appels nullité ont été jugés tantôt recevables tantôt irrecevables, alors pourtant que les dispositions litigieuses imposent leur convocation.
Par ailleurs, la création d’une obligation prétorienne d’aviser les associés en nom ne saurait bénéficier de la présomption légale de prétention ou d’intérêt à agir des parties dites virtuelles ou nécessaires, qui est à proprement parler une fiction doctrinale permettant d’éluder les caractères traditionnels de l’action en justice. Or, cette difficulté fait ressortir en l’espèce les limites de l’usage de ces théories formelles.
2. L’absence d’intérêt né et actuel des associés en nom.
À toutes fins utiles, et l’arrêt ne le dit pas, il faut rappeler que les associés en nom ne sont les auteurs d’aucune prétention, car l’objet du litige dont est valablement saisi le tribunal porte exclusivement sur le redressement ou la liquidation éventuels de la société. Leur comparution n’est souhaitée qu’afin de leur permettre de discuter de l’état de cessation des paiements de la société. Penser le contraire reviendrait à considérer que le moyen tiré de l’article L. 624-1 du Code de commerce est dans la cause, de sorte que le juge statuerait aussi sur leur propre procédure collective. On peut d’ailleurs raisonnablement évincer la possibilité d’une intervention principale des associés en nom ([24]).
La recherche d’une justification de la qualité de partie des associés en nom n’a pas échappé à la formation consulaire. Elle s’est efforcée de démontrer qu’une personne peut avoir un intérêt dans un litige sans prétendre à l’octroi d’un droit subjectif. Pour renforcer son dispositif, elle explicita la menace pesant sur les intérêts personnels de l’associé en nom : « la liquidation judiciaire de la société en nom collectif concerne directement les droits et obligations de Messieurs X en leur qualité d’associés dès lors qu’ils sont solidairement responsables du passif et a pour effet de rendre inéluctable l’ouverture d’une procédure collective à leur encontre » et « leur cause un préjudice direct ». Mais peut-être explicite-t-elle trop en affirmant non seulement le caractère personnel de l’intérêt des associés à être parties à l’instance, mais également son actualité, du moment que leur sort dépend directement de l’issue de la procédure. Sans conteste, il existe bien un intérêt personnel à être entendus dans le cadre de la procédure visant la société, dont ils ont chacun garanti in finitum sa solvabilité à l’égard des tiers ([25]). Les éléments qu’ils apporteront au soutien de la défense de la société favoriseront certainement, s’ils se révèlent pertinents, le maintien de leur situation juridique. C’est d’ailleurs en raison de cet intérêt personnel à appuyer la prétention de la société qu’il leur est permis d’agir par la voie de l’intervention accessoire ([26]). Par contre, il apparaît difficile de suivre la cour lorsqu’elle considère que leur intérêt est actuel ou certainement compromis par l’issue de la procédure. Bien entendu, celui-ci dérive directement de l’admission de la société au bénéfice d’une procédure collective, laquelle constitue la condition nécessaire à l’application de l’article L. 624-1 du Code de commerce ; mais l’on ne saurait considérer que leur obligation indéfinie au passif social est en cause dès le prononcé de la décision, sauf à nier le caractère distinct et subséquent de leur propre liquidation. Il est clair que la cour force la démonstration de leur qualité de partie nécessaire en affirmant que le tribunal « doit » ouvrir une procédure collective à leur encontre, de manière « inéluctable », car c’est revenir à une conception régressive de « l’extension » de la procédure que nous avons déjà dénoncé. L’intérêt des associés est éventuel tant qu’ils n’ont pas été convoqués d’office ou assignés devant le tribunal de commerce sur le fondement de leur obligation in finitum, et ce même si la procédure paraît bien rudimentaire au regard de leurs moyens de défense. Au jour du jugement déclaratif, leur situation sociale a changé, mais non pas celle personnelle. La réalisation future du préjudice personnel ([27]) constitué par l’ouverture de leur propre procédure collective n’est pas certaine. L’intervention accessoire du reste, est bien là pour montrer que l’existence d’un intérêt personnel ne préjuge pas de la qualité de partie, puisqu’un tiers peut intervenir dans une instance dans le souci de protéger un intérêt personnel simplement éventuel ([28]).
En conclusion, reconnaître aux associés en nom la qualité de partie à l’instance, ne nous paraît pas acceptable, pas plus, le cas échéant, que le droit de relever appel aux fins d’annulation du jugement déclaratif de la liquidation judiciaire de la société. Mais s’il apparaît légitime de persévérer dans la détermination de la voie adéquate permettant aux associés en nom de critiquer cette décision, mieux vaut glisser vers l’antonyme de la position processuelle choisie par la cour, ce que nous suggère d’ores et déjà la possibilité d’une intervention volontaire à titre conservatoire. Tiers à l’instance au sens de l’intervention accessoire, l’associé le serait-il également dans la tierce opposition ? Là encore, tous les contrepoints sont permis.
B. Une réécriture souhaitable du droit processuel français : l’associé en nom, tiers à la procédure collective de la société.
Il n’est pas vain d’examiner la qualité des associés à solliciter la rétractation du jugement d’ouverture par la tierce opposition, faute d’être partie à l’instance, puisque cette voie de recours est souvent invoquée comme un remède à la limitation exaspérante des voies de recours en droit des procédures collectives ([29]). Il n’est pas non plus inutile d’observer que la jurisprudence a amplement ouvert la voie de la tierce opposition, notamment en annulation du jugement ([30]), tant la fermeture de l’appel apparaissait insupportable au regard des droits du créancier ([31]), du cessionnaire ([32]), du repreneur évincé ([33]), voire du représentant des salariés ([34]). La même attitude libérale peut être constatée de la part du législateur du 10 juin 1994 qui, entendant la plainte des créanciers lésés par la pratique du dépôt abusif de bilan, a institué le droit de former une tierce opposition à l’encontre des décisions statuant sur l’ouverture de la procédure collective, dès lors qu’est justifié un intérêt personnel et actuel ([35]).
Mais il s’agit ici d’une thèse de combat, car la jurisprudence ignore les observations critiques de la doctrine relatives à la qualité de tiers, au sens de la tierce opposition, de l’associé titulaire d’un intérêt personnel ([36]). Or, la nécessité de remédier à la privation de voie de recours de l’associé contre une décision mettant en cause ses intérêts personnels demeure. Il est donc permis de rappeler les inconvénients suscités par l’interprétation stricte de la notion de tiers par la Cour de cassation (1) et d’espérer un assouplissement futur de sa jurisprudence (2).
1. Les inconvénients de l’irrecevabilité de la tierce opposition formée par l’associé en nom.
Selon l’article 583 du nouveau Code de procédure civile, est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, « à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque ». Cette voie n’est ouverte aux tiers pour autant que l’intérêt personnel au titre duquel ils agissent n’ait pas déjà été pris en compte dans la décision critiquée. Cependant, la notion de tiers est ici beaucoup plus large qu’en matière d’intervention car, comme cela a déjà été écrit, l’on se heurte à une jurisprudence séculaire suivant laquelle le gérant ou l’administrateur d’une société agit tant au nom de la société qu’à celui des associés ([37]).
Le caractère ambulatoire de la notion processuelle de tiers peut facilement prêter le flanc à la critique, mais il faut prendre acte de ce que son absence d’unité recèle en soi une finalité de politique juridique. La tierce opposition est une voie de recours permettant à une personne étrangère au procès de remettre en cause les points de fait et de droit sur lesquels s’est prononcé le jugement querellé, alors que l’intervention accessoire constitue un remède préventif beaucoup moins grave ([38]). Or, l’interprétation jurisprudentielle de la notion de représenté dans la tierce opposition a constamment suscité de vives critiques ([39]), car l’on ne saurait se passer des nuances du droit substantiel, notamment en matière de représentation des associés par le mandataire social.
Il paraît logique d’admettre que le représentant statutaire de la société représente de jure les associés, dès l’instant que son rôle concerne la défense de l’intérêt social, par exemple en discutant du caractère social de la dette qu’invoque le créancier poursuivant. Mais la solution heurte le bon sens lorsque l’intérêt qu’entend défendre l’associé dans l’instance lui est propre, comme en l’espèce. Si le concept de représentation utilisé en droit judiciaire permet de « moduler l’intensité de l’opposabilité des jugements aux tiers, d’après la nature des rapports de droit substantiel » ([40]), l’on ne peut continuer à ignorer que les droits et obligations des associés varient selon la forme de la société et, partant, la « double qualité » ([41]) de l’associé en nom, associé et garant in finitum de la société, aussi bien représenté que tiers. De surcroît, la solution paraît choquante quand les circonstances dépeignent à quel point est illusoire la représentation des intérêts sociaux, en présence d’un conflit entre associés ([42]). Dans ce cas, le principe de l’irrecevabilité de la tierce opposition ne devrait-il pas a fortiori s’accompagner d’exceptions ? La solution rendue au fond par la cour atteste de façon éclatante que la société a été bien mieux défendue par les associés que par le mandataire ad hoc.
En définitive, il est souhaitable que la jurisprudence judiciaire s’incline à poser que l’associé est recevable à former une tierce opposition, même si les moyens avancés sont identiques à ceux formulés en première instance par le mandataire social ([43]). À l’avant garde s’y trouve d’ailleurs un arrêt rendu le 2 juillet 1991 par la sœur aînée de la formation aixoise, seule à ce jour à avoir déclaré recevable la tierce opposition formée par des associés dans des circonstances analogues ([44]). Plusieurs raisons nous y engagent.
2. Les avantages de la recevabilité de la tierce opposition formée par l’associé en nom.
Cette voie de recours extraordinaire présente l’indéniable avantage de protéger un tiers des effets préjudiciables d’une décision dont il n’est pas partie, dès lors qu’il fait la démonstration d’un intérêt personnel et actuel. Or, cet intérêt ne se confond pas avec celui que peut avoir une personne à être partie à une instance. Voilà donc l’un des enseignements que l’on peut puiser dans les faits litigieux pour construire un système cohérent et insusceptible d’abus : l’associé n’a pas à être dans tous les cas entendu ou appelé par le tribunal, car l’actualité de son intérêt se mesure à l’aune de l’existence d’une assignation ou d’une convocation d’office en ouverture de sa procédure collective. S’il veut solliciter le bénéfice de la rétractation du jugement déclaratif, il lui appartient de justifier de l’existence d’une action en ouverture d’une procédure collective formée à son encontre ou, suivant les circonstances, d’un appel du jugement le déclarant personnellement en redressement ou en liquidation judiciaire.
À l’égard de ceux qui n’ont pas encore succombé au charme de l’appel nullité, il faut préciser que la tierce opposition échappe aux critiques traditionnellement exprimées à l’encontre de celle-là. D’une part, le tiers opposant bénéficie du double degré de juridiction, contrairement à l’appel nullité absent dans la première instance ([45]), car le jugement rendu sur tierce opposition est susceptible des mêmes recours que les décisions de la juridiction dont il émane ([46]). D’autre part, la recevabilité de l’appel nullité nuit à la stabilité des situations juridiques dans la mesure où l’expiration du délai de dix jours, courant à compter de la notification du jugement ([47]), n’est pas opposable à l’égard de celui qui n’a pas été touché régulièrement, quand bien même eût-il eu connaissance de la décision ([48]) ou ait été créancier d’une obligation d’information ès qualités d’associé ([49]). Alors qu’une procédure collective suivrait son cours, son juge-commissaire procédant à la vérification du passif social, son tribunal adoptant un plan, etc., le jugement d’ouverture au fondement duquel se déploie l’ensemble de la procédure pourrait être ainsi frappé d’un appel durant un délai de deux ans de la part de l’associé qui n’a fait l’objet d’aucune notification ! Contre cela, le délai de recevabilité de la tierce opposition a ce mérite de courir, non pas à compter de la notification du jugement, mais à partir de la publication du jugement dans un journal d’annonces légales ou au BODACC ([50]). L’associé mis en cause sur le fondement de l’article L. 624-1 du Code de commerce sera donc incité à faire preuve de diligence dans la protection de ses intérêts personnels. Enfin, à tout prendre, la cohérence du système peut être parfaite par un recours efficace aux droits fondamentaux, lorsque l’associé se trouve poursuivi postérieurement à l’expiration du délai de dix jours. Plutôt que d’examiner le problème de l’accueil d’un recours de l’associé via la protection de ses droits de la défense, dont on a démontré l’incertitude, il sera plus opportun de l’appréhender sous l’angle du principe constitutionnel et européen d’accès à la justice ([51]). La privation de la tierce opposition à l’égard de celui dont l’intérêt personnel est né après l’expiration du délai de recours n’exprime-t-elle pas une méconnaissance du droit fondamental à accéder de manière effective à un tribunal ? ([52]) L’arrêt rendu par la cour d'appel d’Aix-en-Provence nous aura permis d’ouvrir le débat.
([1]) Cf. S. Guinchard, M. Bandrac, X. Lagarde et M. Douchy, Droit processuel, Précis Dalloz, 1ère éd., 2001, n°808 et s. ; L. Cadiet, Droit judiciaire privé, 3ème éd., Litec, 2000, n°1030 ; C. Larher-Loyer, op. cit., passim ; F. Derrida, « La notion de partie dans les décisions relatives au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises », D. 1989, chr., p. 77 et s., spéc. n°5 et s., p. 79 et s. ; N. Fricéro et R. Perrot, « autorité de la chose jugée au civil sur le civil », J.-cl. civ., fasc. 20, 2000, n°132 et s.
([2]) S. Guinchard et al., op. cit., n°811 et s., p. 919 et s. ; B. Soinne, Traité théorique et pratique des procédures collectives, préc., n°630, p. 434-438 ; E. Garsonnet, Précis de procédure civile, Librairie L. Larose et Forcel, 1885, n°135 et s. p. 213 et s.
([4]) Sur la distinction entre partie à l’instance et partie au jugement, comp. ; A. Honorat et D. Mas, « Les perspectives de l’appel en nullité », in Les questions procédurales de la législation de 1985 relative eu redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, actes du Colloque Sophia-Antipolis du 28 mars 1987, CRAJEFE, Université de Nice, 1987, p. 71 et s., not. p. 87 et s.
([5]) H. Motulsky, « Le droit subjectif et l’action en justice », Archives de la philosophie du droit, 1964, p. 215.
([6]) Nous d’adhérons absolument pas à la thèse selon laquelle la prétention d’être entendu est une prétention au sens des art. 4 et 31 NCPC. Comp. F. Derrida et P. Julien, « Le droit procédural du redressement et de la liquidation judiciaires et le droit judiciaire privé », in Le juge entre deux millénaires, Mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, 1999, p. 285 et s., spéc. n°11, p. 292.
([7]) V. par ex., art. L. 623-1 et L. 623-5 C. com. Cf. S. Guinchard et al., op. cit., n°817, p. 928 et s.
([8]) Amiens, 24 juillet 1986, JCP E., 1987, I, 16003, n°8, obs. M. Cabrillac ; Limoges, 13 août 1986, JCP G, 1986, II, 20693, note M. Cabrillac, Gaz. Pal., 1986, 2ème sem., p. 722 et s., note J.-F. Martin, D., 1987, JP, p. 44 et s., note F. Derrida ; Douai, 31 mars 1988 et Aix-en-Provence, 9 décembre 1988, D., 1990, som. com., p. 3 et s., note F. Derrida, Gaz. Pal., 1988, 2ème sem., p. 584 et s., note B. Soinne ; Paris, 17 janvier 1989, JD n°020034 ; Cass.com., 2 avril 1986, Bull. civ., IV, n°109, p. 92 ; Cass.com., 11 mai 1999, Bull. civ., IV, n°101, p. 81. La solution s’applique également en matière d’intervention principale : Lyon, 14 février 1992, D., 1994, som. com., p. 39, obs. F. Derrida. Pourtant, sa qualité de « prétendant » et de partie au jugement relève de l’évidence puisque le juge statuant sur l’arrêt du plan de cession, en choisissant souverainement l’offre la plus conforme aux intérêts des salariés et des créanciers, évince les autres candidats à la reprise, qui succombent. V. G. Bolard, « Heurts et malheurs des voies de recours dans les faillites », préc., n°16, p. 6 et s. ; F. Derrida, « La notion de partie dans les décisions relatives au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises », préc., n°46 et s., p. 93 et s.
([9]) Cass.com., 11 février 1997, pourvoi n°93-21219. Contra : L. Cadiet, « Sur l’appel nullité dans les procédures collectives », préc., n°11, p. 21.
([10]) Pour une vue d’ensemble et contrastée de la question, v. N. Fricéro et R. Perrot, « autorité de la chose jugée au civil sur le civil », préc., n°135 ; C. Larher-Loyer, op. cit., n°34 et 38 ; B. Soinne, Traité théorique et pratique des procédures collectives, préc., n°629 et s., p. 433 et s. ; F. Derrida, P. Godé et J.-P. Sortais, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, Dalloz, 3ème éd. avec la collaboration d’A. Honorat, 1991, n°144 et s. ; O. Barret, « L’appel-nullité (dans le droit commun de la procédure civile », RTD civ., 1990, p. 199 et s., spéc. n°16 et s., p. 210 et s. ; L. Cadiet, op. cit., p. 17 et s. ; A. Honorat et D. Mas, op. cit., p. 86 et s. ; B. Soinne, « Le recours nullité dans le cadre des procédures collectives », Gaz. Pal., 1987, 2ème sem, p. 695 et s., spéc. n°6, p. 699.
([11]) M. Cabrillac, « Les aspects procéduraux du redressement et de la liquidation judiciaires des entreprises. L’ouverture des voie de recours », Gaz. Pal., 1987, 1er sem., p. 179 et s. ; spéc. p. 180 ; M. Cabrillac et D. Vivant, JCP E., 1987, I, 16003, n°9 ; M. Cabrillac, note sous Limoges, 13 août 1986, préc.
([12]) B. Soinne, Traité théorique et pratique des procédures collectives, préc., n°630, p. 436. Sur les difficultés de séparer les notions d’intérêt et de prétention, cf. F. Bussy, « Action », Rép. proc. civ., mars 1997, n°62 et s., p. 12 et s. ; C. Larher-Loyer, op. cit., n°34, p. 9 ; R. Martin, « Le double langage de la prétention », JCP G., 1981, I, 3024, n°12 ; J. Miguet, Immutabilité et évolution du litige, thèse LGDJ, 1977, n°71 et s., p. 80 et s.
([13]) F. Derrida et al., Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, préc., n°144 et s., p. 91 et s.
([17]) F. Derrida et al., Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, préc., n°144, p. 92.
([20]) Cf. les observations de B. Soinne, Traité théorique et pratique des procédures collectives, préc., n°631 et s., p. 438 et s.
([21]) Rapp. M.-A. Frison-Roche, « Le législateur des procédure collectives et ses échecs », in Mélanges en l’honneur d’Adrienne Honorat, éd. Frison-Roche, 2001, p.109 et s. ; J. Héron, « Convention européenne des droits de l’homme et théorie des voies de recours », in Le juge entre deux millénaires, Mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, 1999, p. 369 et s., spéc. n°19, p. 391.
([22]) Paris, 2 mai 1986, JCP CI, 1986, II, 14806, note M. Jeantin (appel recevable) ; Limoges, 13 août 1986, préc. (appel irrecevable).
([23]) Versailles, 9 juillet 1986, Gaz. Pal., 1986, 2ème sem., p. 570 et s., note J.-F. Martin (appel irrecevable) ; Lyon, 17 juin 1987, D., 1987, JP, p. 546 et s., note F. Derrida (appel recevable).
([24]) Comp. Lyon, 14 février 1992, préc. ; Y. Dereu, « Société en nom collectif – Responsabilité des associés », préc., n°97.
([26]) Art. 330 NCPC. Cf. Cass. 3ème civ., 3 mai 1973, Bull. civ., III, n°306, p. 222. Comp. F. Derrida et al., Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, préc., n°144, p. 93.
([27]) Qui n’en est d’ailleurs pas un au sens de l’art. 6 § 1 Conv. EDH. Rapp. Paris, 8 septembre 2000, D., 2001, p. 1070, obs. F.-X. Lucas, D., 2002, som. com., p. 76, obs. J.-P. Sortais.
Soyez sympas … je ne fait que commencer une incursion dans le monde blogs et je ne sais absolument pas comment procéder.
En tout cas, je ne le fais pas par hasard ou pour dire à mes proches (qui s’en fichent au demeurant) que je suis un blogger (Yo !). Je suis un juriste en fin de doctorat de droit, qui adore le droit processuel. Pour les profanes, le droit processuel désigne la science de la procédure. Certains abordent cette matière en comparant les procédures civile, pénale et administrative, d’autre l’envisagent sous un angle plus fondamental, à travers les concepts d’action en justice, d’office du juge, de jugement, etc. (c’est un peu mon cas, même si les deux angles se conjuguent parfaitement. Ainsi, j’aime aborder la procédure dans deux situations particulières : le droit des contrats et le droit des procédures collectives).
Travaillant depuis longtemps sur cette matière, je suis en outre surpris de son manque d’audience, y compris dans la communauté des juristes. Pour s’en convaincre, il suffit de constater qu’une seule revue consacrée exclusivement à la procédure existe (« Procédures » chez Lexisnexis), les autres ayant échoué après quelques numéros pour des raisons diverses (ex. Revue générale de procédure).
Aussi, ce sera l’occasion pour moi de faire la rencontre – je l’espère – d’autres amateurs du genre et de partager en ligne mes réflexions personnelles à propos de l’actualité de la procédure civile et du droit en général (manière également de faire mon actualisation … !).
Et comme je suis gars sympa et que j’ai d’autres plaisirs dans la vie, je m’étalerai sur quelques choses qui rendent ma vie heureuse : la musique, ma petite femme et ses grandes œuvres, la littérature, la spiritualité, l’amitié, l’humour qui (me) fait rire ……
A très bientôt donc, si ce vœux ne reste pas pieux !!!
Ne croyez plus au père Noël : il est mort
(pardon les enfants)
La recevabilité de l’appel de l’associé à l’encontre du jugement d’ouverture de la procédure collective de la société en nom collectif : réflexions critiques
Note sous Aix-en-Provence, 8ème ch. C, 12 février 2002, n°140
Dura lex, sed lex. En exerçant leur activité sous un nom collectif, les associés couraient le risque de chavirer avec leur société. En effet, du fait de leur obligation illimitée au passif social dont le paiement peut affecter leur patrimoine personnel ([1]), les associés d’une société en nom collectif peuvent être individuellement frappés par les difficultés financières rencontrées par celle-ci. Or, l’expression la plus manifeste de cette menace réside précisément dans la règle, fort ancienne ([2]), édictée par l’article L. 624-1 du Code de commerce : le « jugement qui ouvre le redressement ou la liquidation judiciaires de la personne morale produit ses effets à l’égard de toutes les personnes membres ou associées de la personne morale et indéfiniment et solidairement responsables du passif social » ([3]). Mais le temps passé n’a pas permis de régler toutes les difficultés d’application que suscite sa formule ambiguë « produit ses effets ». Le présent arrêt, qui donne lieu à de précieuses mises au point, ne manquera pas d’intéresser nombre de spécialistes de droit processuel, de droit des sociétés et des procédures collectives.
En l’espèce, le tribunal de commerce de Marseille s’était saisi d’office aux fins de l’éventuelle ouverture d’une procédure collective à l’encontre de la société en nom collectif Domaine de Fontvieille, au vu d’un rapport déposé par l’administrateur provisoire. Celui-ci avait été désigné à la demande de deux associés, Pierre et Jacques Ludwig, ce qui laisse supposer une mésintelligence entre eux et l’associé gérant, Georges Keramidas, qui était déjà soumis à une procédure de liquidation judiciaire. Par jugement en date du 3 mai 2001, le tribunal estimant que le redressement de la société n’était pas envisageable, a prononcé d’emblée la liquidation judiciaire de celle-ci. Le mandataire ad hoc de la société n’avait pas cru bon de contester le jugement, et pour cause : il était à l’origine de la saisine d’office du tribunal.
Afin d’éluder les restrictions apportées à la voie d’appel en réformation du jugement, réservée aux seules personnes énumérées à l’article L. 623-1 1° du Code de commerce, les deux associés in bonis ont interjeté un appel aux fins d’annulation, qui est ouvert à toute partie en première instance par application de l’article 546 du nouveau Code de procédure civile. Cependant, le mandataire liquidateur de la société souleva une fin de non-recevoir, en concluant que les associés n’avaient pas la qualité de parties à l’instance tendant à l’ouverture de la procédure collective de la société en nom collectif. Les deux associés opposèrent au contraire que leur qualité d’associés indéfiniment responsables les rendaient débiteurs au même titre que la société, de sorte qu’ils devaient être personnellement convoqués devant le tribunal et, le cas échéant, ont qualité pour interjeter appel. Ce point de procédure commandait d’ailleurs le bien fondé de l’appel nullité car, selon les associés, le jugement du tribunal serait faute pour celui-ci de les avoir régulièrement convoqués et, en tout état de cause, en vertu de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
La 8ème chambre C de la cour d'appel d’Aix-en-Provence était ainsi appelée à préciser la situation procédurale des associés dans le cadre de l’instance tendant à l’ouverture d’une procédure collective de la société en nom collectif. La solution semble au premier abord évidente, compte tenu de l’objet du litige dont est saisi le tribunal : l’instance tend au redressement ou à la liquidation judiciaire de la société, régulièrement défendue par le mandataire ad hoc, et non pas à celui ou celle des associés. Mais au fond, l’antinomie des thèses des plaideurs suggère que le débat relatif à la qualité de parties à l’instance des associés n’est simple qu’en apparence. Pour mieux cerner la difficulté soumise à la cour, il faut tenir compte des conséquences patrimoniales subies ultérieurement par les deux associés. La liquidation judiciaire de la société prononcée, ces derniers avaient été convoqués devant le tribunal marseillais qui, par un jugement en date du 30 août 2001, ouvrait à leur encontre une procédure de liquidation judiciaire sur le fondement de l’article L. 624-1 du Code de commerce. Soumis personnellement à une procédure de liquidation distincte, exclus du cercle du débat portant sur l’état de cessation des paiements de la société, les associés se trouvaient démunis du pouvoir de contester le fait générateur de leur propre procédure collective : la liquidation judiciaire de la société. En somme, le tribunal statuant sur la procédure collective de la société en nom collectif ne devait-il pas convoquer personnellement chacun des associés, dès lors que le jugement était susceptible d’entraîner l’ouverture de plein droit d’une procédure collective à leur encontre ?
La cour d'appel trancha la difficulté en énonçant, au fronton de son arrêt, que « l’associé n’est pas partie dans le cadre d’une instance visant à l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’une société en nom collectif, qu’elle soit diligentée par un créancier, par un débiteur ou d’office par le tribunal ». Mais cet attendu, plutôt défavorable à la recevabilité de l’appel, n’eut ici qu’une valeur pédagogique, quoique importante. Continuant l’essor remarquable que connaît l’appel nullité en droit des procédures collectives ([4]), elle reçut non sans audace l’appel des associés et annula le jugement en raison du non respect du principe de la contradiction, au motif que le prononcé de « la liquidation de la société en nom collectif Domaine de Fontvieille à l’insu des appelants qui n’ont pas été avisé de la procédure » constitue une « violation des dispositions de l’article 6. 1 de la convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales concernant le droit à un procès équitable…, dès lors que les appelants ne pouvaient se voir privés de la possibilité d’exercer un recours contre une décision qui leur cause un préjudice direct » et « concerne directement les droits et obligations de Messieurs X en leur qualité d’associés dès lors qu’ils sont solidairement responsables du passif et a pour effet de rendre inéluctable l’ouverture d’une procédure collective à leur encontre ». L’on n’aurait d’ailleurs pas rêvé meilleure fortune pour ces associés en désarroi, puisque la cour, évoquant d’office le fond de l’affaire, constatait l’absence d’état de cessation des paiements de la société. Par ricochet, le jugement prononçant leur liquidation judiciaire personnelle se trouvait privé de support et donc infirmé ([5]).
Ce 12 février 2002, la cour d'appel d’Aix-en-Provence a rendu un arrêt doublement de principe.
Arrêt de principe d’abord, parce que s’y trouve édictée une règle qui, à notre connaissance, n’a jamais fait l’objet d’une si nette proclamation ([6]). En rappelant à juste titre que l’associé en nom collectif n’est pas partie à l’instance ayant pour objet l’ouverture de la procédure collective de la société, la cour récuse sans détour le postulat doctrinal selon lequel la saisine du tribunal à l’égard d’une société en nom collectif vaut également pour les associés indéfiniment responsables ([7]). La doctrine considère généralement qu’il y a lieu de faire comparaître les associés indéfiniment responsables dans l’instance ayant pour objet l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire de la société débitrice, comme si tous devaient subir simultanément et obligatoirement le même sort. Ce à quoi la cour s’oppose pour restituer une vison plus exacte du régime d’ouverture de plein droit des procédures collectives des associés.
Arrêt de principe encore, parce qu’en redonnant aux associés en nom ce qu’elle vient d’ôter des mains de la doctrine par une motivation iconoclaste, la cour suscite une discussion de principe sur les moyens procéduraux permettant de contester le jugement déclaratif de l’état de cessation des paiements de la société. La détermination de la cour à ouvrir aux associés la voie de l’appel nullité réside certainement dans le constat qu’aucune autre voie de recours n’était envisageable. En l’espèce, il devait apparaître vain pour les associés d’espérer de l’état actuel du droit français une chance de contester le jugement déclaratif de la liquidation de leur société par une autre voie que l’appel nullité. Pour que la juridiction d’appel puisse statuer au fond, il est en effet nécessaire que la personne qui y a intérêt ne dispose d’aucune voie de recours contre la décision qu’elle critique ([8]). Or, la voie de la tierce opposition, ouverte aux tiers était fermée aux associés tant en fait ([9]) qu’en droit : nonobstant deux sentences passées inaperçues ([10]), la jurisprudence des cours d’appel ([11]) et de la Cour de cassation ([12]) se refuse massivement à admettre la recevabilité de la tierce opposition formée par un associé en cas de litige entre la société et un tiers, au motif que, représenté dans l’instance par le mandataire social, il n’est pas un tiers au sens de l’article 583 du nouveau code de procédure civile. Ainsi, on peut voir dans l’échec de la tierce opposition la caractérisation de la privation de recours avancée par les conseillers aixois. Pas plus tiers que parties, les associés en nom se trouvaient privés de recours à l’encontre d’une décision susceptible de rendre exigible leur obligation personnelle de garantie. Devant cette contradiction constitutive d’une iniquité absolue, la cour a vu d’un bon œil l’invocation de cette source intarissable qu’est l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits des l’homme.
La doctrine est animée d’un objectif louable, qui est le même que celui recherché par la cour : l’associé en nom ne peut pas rester étranger à la sujétion de la société à une procédure collective, car il en assume les conséquences. La voie empruntée par les conseillers n’est cependant pas la même, car il leur a fallu d’abord restituer une vision plus exacte de la situation procédurale de l’associé en nom dans le cadre de l’instance portant sur l’ouverture d’une procédure collective de la société, notamment à partir d’une analyse contemporaine de son obligation personnelle de garantie du passif social (I). Faisant alors de l’analyse nouvelle le socle de sa décision de recevoir l’appel nullité formé par les deux associés en nom, la cour d’appel réécrit le droit français à la lumière de la Convention européenne des droits de l’homme. Cependant, la solution qu’elle dessine peut laisser perplexe compte tenu des complications procédurales qu‘elle entraîne (II).
I. Ce que n’est pas l’associé en nom : partie à la procédure collective de la société.
La doctrine est demeurée particulièrement discrète, sinon extrêmement prudente, sur la question de savoir si l’associé en nom a qualité pour interjeter appel du jugement se prononçant sur l’état de cessation des paiements de la société ([13]), sans doute parce qu’elle reste prisonnière d’une conception désuète du régime de plein droit prévu par l’article L. 624-1 du Code de commerce (A). En contrechamp, la cour d'appel d’Aix-en-Provence s’appuie sur la distinction des procédures respectives de la société et des associés pour confirmer que la qualité de partie de l’associé en nom, dans l’instance en ouverture d’une procédure collective de la société, ne relève pas du droit positif (B).
A. Une difficulté ignorée par la doctrine : l’absence de qualité de partie de l’associé en nom en droit positif français.
La doctrine enseigne que la saisine du tribunal à l’égard d’une société en nom collectif vaut à l’égard des associés, car l’effet de plein droit résultant du jugement de redressement ou de liquidation de la société doit s’entendre comme un effet « automatique »([14]) ou « immédiat » ([15]) sur les associés. Il s’ensuit dès lors une obligation de convocation des associés en nom dans le cadre de l’instance visant la société, qui se déduirait d’ailleurs des articles 6, 7, 8 et 9 du décret du 27 décembre 1985 ([16]).
En vérité, il faut reconnaître que l’obligation de convoquer les associés en nom est dénuée de tout fondement juridique (1). Une compréhension erratique de ce qu’il convient d’entendre par ouverture de plein droit des procédures collectives des associés est sans doute à l’origine de cette erreur (2).
1. L’absence d’obligation légale de convocation des associés en nom.
Pour s’en convaincre, il suffit de relire les textes qui, selon la plupart des auteurs, rendent compte du devoir d’attraire les associés en nom dans la procédure intéressant la société. En cas de saisine du tribunal par le représentant de la personne morale d’abord, la doctrine excipe cette obligation de comparution de l’article 6, al. 2 7° du décret du 27 décembre 1985, alors que ce dernier énonce simplement qu’est jointe à la déclaration la liste des membres responsables solidairement des dettes sociales, avec l’indication de leur nom et domicile. S’agissant ensuite de la saisine du tribunal par un créancier, d’office ou par le Procureur de la République, le fondement juridique de la convocation des associés est encore plus divinatoire, puisqu’il est fait mention des articles 7, 8 et 9 dudit décret, lesquels demeurent absolument interdits sur la question.
En définitive, il n’existe aucune obligation légale d’assigner, de convoquer, d’auditionner ou d’informer « automatiquement » l’associé en nom de l’ouverture d’une procédure collective de la société. D’ailleurs, la doctrine serait bien en peine d’illustrer son propos par une décision favorable à la convocation de l’associé en nom dans l’instance dirigée contre la société et, partant, à la recevabilité de son appel.
2. Le fondement de l’ouverture des procédures collectives des associés en nom.
Pour mieux comprendre pourquoi cette obligation de convocation, si mal établie en droit, imprègne tant les esprits, il faut remonter au principe auquel la doctrine la rattache. À la source de cette illusion se trouve, en effet, une analyse erronée du régime d’ouverture des procédures collectives des associés.
La maxime selon laquelle la saisine du tribunal à l’égard d’une société en nom collectif vaut à l’égard des associés constitue, pour la doctrine, le cœur du système prévu par l’article L. 624-1 du Code de commerce ([17]). Or, ce principe procède à l’origine d’une assimilation traditionnelle de leur défaillance à celle de la société. La justification historique de la disposition contenue dans l’article précité se trouve précisément dans la nature sui generis de la société en nom collectif. Celle-ci est fondamentalement une union de personnes. Ce qui la caractérise est sans aucun doute la volonté des associés de ne pas sacrifier la vigueur des liens existant entre eux et d’être individuellement responsables des engagements sociaux. Chaque associé peut être poursuivi pour le tout en vertu de son obligation indéfinie et solidaire au passif social, à charge ensuite pour le solvens de se retourner contre ses coassociés afin de les mettre à contribution ([18]). Cette société est certes dotée d’une personnalité juridique distincte de celle des associés, donc d’un patrimoine propre, mais il est d’usage d’en rappeler la faible consistance, à défaut d’une séparation absolue entre la situation sociale et personnelle des associés ([19]). L’argument est alors le suivant : une société de cette nature ne peut se concevoir en état de cessation de paiement sans qu’il en soit simultanément de même pour ses associés ([20]). Ce ne serait alors que justice que de provoquer la défaillance des associés qui, par leur carence, sont responsables de ne pas avoir empêché la déconfiture de la société qui couvrait leurs agissements. En conséquence, les graves difficultés rencontrées par la société doivent rejaillir sur les associés, sans que le tribunal puisse apprécier le bien fondé de la mesure prise individuellement à leur endroit. Il s’ensuit que le prononcé judiciaire du redressement ou de la liquidation de chaque associé de la personne morale est « obligatoire »([21]).
Cet argument historique, qui repose sur une présomption d’état de cessation de paiement des associés en nom, doit aujourd'hui faire l’objet des plus sérieuses réserves([22]). Heureusement, rares sont ceux qui, marchant dans les pas des anciens, soutiennent encore que la qualité de commerçants des associés en nom justifie qu’ils subissent le même traitement juridictionnel que leur société ([23]).
Aussi doit-on rappeler que l’engagement indéfini et solidaire des associés &agrav