La hardiesse animant la cour aixoise peut apparaître comme offrant des nouvelles perspectives d’extension du droit de critiquer une décision de justice. Mais elle présage surtout de difficultés redoutables que connaît tout spécialiste du droit des procédures collectives. L’obligation d’aménager une voie de recours à une personne qui n’a pu se faire entendre n’implique-t-elle pas de définir ce qu’il faut entendre par « partie » à une instance ? Un état des lieux rapide du droit positif suffit à se rendre compte du degré de confusion qui règne en matière processuelle (1). En toute hypothèse, la distinction des procédures collectives des associés et de la société nous conduit à ne pas adhérer à la position aixoise (2).

1.      Le recours critiquable à la théorie de la partie nécessaire.

Ni le nouveau code de procédure civile ni le code de commerce n’apportent de définition satisfaisante de cette notion pourtant si familière ([1]). Suivant l’interprétation la moins discutable, une personne a la qualité de partie lorsqu’elle soumet au juge une prétention au sens des articles 4 et 31 du nouveau Code de procédure civile, soit en demande, soit en défense([2]). Être présent dans une instance ne suffit donc pas, si l’on n’émet pas de prétention que le juge retiendra ou écartera dans le dispositif de son jugement ([3]). Il est donc permis de poser que l’article 546 du nouveau Code de procédure civile vise la partie au jugement, dont les prétentions sont en litige, et non pas les parties à l’instance, tel qu’un témoin ou l’amicus curiae ([4]). Ceci étant, le caractère dérogatoire des règles d’ordre public des procédures collectives illustre parfaitement, comme l’écrivait Henri Motulsky, à quel point vouloir « parler des rapports entre le droit subjectif et l’action en justice, c’est accumuler les difficultés »([5]). D’un côté, une procédure collective requiert la présence d’organes qualifiés à agir en appel, bien que n’ayant aucune prétention à soutenir ([6]), tels que le Ministère public ([7]) ; dans un autre sens, certains sujets n’ont pas qualité pour relever appel quand bien même eussent-ils été entendus en première instance et auteur d’une prétention, tel que le candidat repreneur évincé ([8]) ou le cessionnaire ([9]) dans le cadre de l’adoption d’un plan de cession de l’entreprise.

La matière du droit des procédures collectives a bien été propice à la construction de théories spécifiques, dont les plus célèbres paraissent trouver un écho dans la présente décision ([10]). Sommairement, elles consistent à détecter un critère simple d’exclusion  et d’inclusion, permettant de déterminer, d’une part, quelles personnes effectivement présentes à l’instance doivent être ipso facto démunies du droit d’appel et, d’autre part, lesquelles peuvent revêtir la qualité de partie au jugement, bien qu’elles ne soient pas effectivement comparantes lors de l’instance. Dans un premier temps, MM. Cabrillac et Vivant ont avancé l’idée que les personnes pouvant  relever un appel nullité sont, outre le ministère public, celles que la loi désigne comme devant participer à la procédure à quelque titre que ce soit ([11]). Il en serait ainsi de toutes les personnes désignées à l’article L. 621-4 du Code de commerce, qualifiées de « partie virtuelle », auxquelles on présumerait l’existence d’un intérêt à agir ou d’une prétention ([12]). Un peu plus tard, MM. Derrida, Godé et Sortais, ont prolongé l’analyse en tenant compte du degré de participation attendu des personnes virtuellement tenues de se présenter ([13]). De cette façon sont exclues du cercle des personnes qualifiées à interjeter appel celles dont la loi se contente de prescrire seulement la « consultation » ([14]), de recueillir leurs « observations » ([15]) ou leur « avis » ([16]). En revanche, une personne faisant l’objet d’une « convocation » ou d’une « audition » serait « partie nécessaire à la décision, car sa comparution est obligatoire » ([17]). Dès lors, la partie nécessaire, régulièrement convoquée ou non, a toujours qualité pour relever un appel en annulation d’un jugement rendu en premier ressort ([18]).

Les conseillers aixois ont précisément inscrit leur arrêt dans ces courants doctrinaux. À ce titre, celui-ci doit faire l’objet d’une mention particulière car, en recevant l’appel nullité des associés en nom, ils ont crée une obligation prétorienne inédite, à la charge du tribunal, de les impliquer dans l’instance en ouverture de la procédure collective de la société. En somme, la cour ne leur a pas moins octroyé la qualité de partie nécessaire à l’instance ayant abouti à la liquidation de la société. Il eût été plus heureux, néanmoins, de savoir à quel titre les associés devaient être « avisés de la procédure », mais l’on peut déduire de la violation du principe du contradictoire et de la lettre de l’article 14 du nouveau Code de procédure civile ([19]) que leur qualité de partie ne fait pas de doute dans l’esprit des conseillers. Reste que la cour d'appel s’est emparée d’un système qui est loin d’être approuvé par tous et s’avère en pratique peu rentable ([20]). Il est vrai que la théorie juridique ne régente pas le droit des procédures collectives, qui est dans ce domaine passablement déroutant ([21]). Il suffit de prendre les cas du représentant des salariés ([22]) ou du représentant des créanciers ([23]) dont les appels nullité ont été jugés tantôt recevables tantôt irrecevables, alors pourtant que les dispositions litigieuses imposent leur convocation.

Par ailleurs, la création d’une obligation prétorienne d’aviser les associés en nom ne saurait bénéficier de la présomption légale de prétention ou d’intérêt à agir des parties dites virtuelles ou nécessaires, qui est à proprement parler une fiction doctrinale permettant d’éluder les caractères traditionnels de l’action en justice. Or, cette difficulté fait ressortir en l’espèce les limites de l’usage de ces théories formelles.

2.      L’absence d’intérêt né et actuel des associés en nom.

À toutes fins utiles, et l’arrêt ne le dit pas, il faut rappeler que les associés en nom ne sont les auteurs d’aucune prétention, car l’objet du litige dont est valablement saisi le tribunal porte exclusivement sur le redressement ou la liquidation éventuels de la société. Leur comparution n’est souhaitée qu’afin de leur permettre de discuter de l’état de cessation des paiements de la société. Penser le contraire reviendrait à considérer que le moyen tiré de l’article L. 624-1 du Code de commerce est dans la cause, de sorte que le juge statuerait aussi sur leur propre procédure collective. On peut d’ailleurs raisonnablement évincer la possibilité d’une intervention principale des associés en nom ([24]).

La recherche d’une justification de la qualité de partie des associés en nom n’a pas échappé à la formation consulaire. Elle s’est efforcée de démontrer qu’une personne peut avoir un intérêt dans un litige sans prétendre à l’octroi d’un droit subjectif. Pour renforcer son dispositif, elle explicita la menace pesant sur les intérêts personnels de l’associé en nom : « la liquidation judiciaire de la société en nom collectif concerne directement les droits et obligations de Messieurs X en leur qualité d’associés dès lors qu’ils sont solidairement responsables du passif et a pour effet de rendre inéluctable l’ouverture d’une procédure collective à leur encontre » et « leur cause un préjudice direct ». Mais peut-être explicite-t-elle trop en affirmant non seulement le caractère personnel de l’intérêt des associés à être parties à l’instance, mais également son actualité, du moment que leur sort dépend directement de l’issue de la procédure. Sans conteste, il existe bien un intérêt personnel à être entendus dans le cadre de la procédure visant la société, dont ils ont chacun garanti in finitum sa solvabilité à l’égard des tiers ([25]). Les éléments qu’ils apporteront au soutien de la défense de la société favoriseront certainement, s’ils se révèlent pertinents, le maintien de leur situation juridique. C’est d’ailleurs en raison de cet intérêt personnel à appuyer la prétention de la société qu’il leur est permis d’agir par la voie de l’intervention accessoire ([26]). Par contre, il apparaît difficile de suivre la cour lorsqu’elle considère que leur intérêt est actuel ou certainement compromis par l’issue de la procédure. Bien entendu, celui-ci dérive directement de l’admission de la société au bénéfice d’une procédure collective, laquelle constitue la condition nécessaire à l’application de l’article L. 624-1 du Code de commerce ; mais l’on ne saurait considérer que leur obligation indéfinie au passif social est en cause dès le prononcé de la décision, sauf à nier le caractère distinct et subséquent de leur propre liquidation. Il est clair que la cour force la démonstration de leur qualité de partie nécessaire en affirmant que le tribunal « doit » ouvrir une procédure collective à leur encontre, de manière « inéluctable », car c’est revenir à une conception régressive de « l’extension » de la procédure que nous avons déjà dénoncé. L’intérêt des associés est éventuel tant qu’ils n’ont pas été convoqués d’office ou assignés devant le tribunal de commerce sur le fondement de leur obligation in finitum, et ce même si la procédure paraît bien rudimentaire au regard de leurs moyens de défense. Au jour du jugement déclaratif, leur situation sociale a changé, mais non pas celle personnelle. La réalisation future du préjudice personnel ([27]) constitué par l’ouverture de leur propre procédure collective n’est pas certaine. L’intervention accessoire du reste, est bien là pour montrer que l’existence d’un intérêt personnel ne préjuge pas de la qualité de partie, puisqu’un tiers peut intervenir dans une instance dans le souci de protéger un intérêt personnel simplement éventuel ([28]).

En conclusion, reconnaître aux associés en nom la qualité de partie à l’instance, ne nous paraît pas acceptable, pas plus, le cas échéant, que le droit de relever appel aux fins d’annulation du jugement déclaratif de la liquidation judiciaire de la société. Mais s’il apparaît légitime de persévérer dans la détermination de la voie adéquate permettant aux associés en nom de critiquer cette décision, mieux vaut glisser vers l’antonyme de la position processuelle choisie par la cour, ce que nous suggère d’ores et déjà la possibilité d’une intervention volontaire à titre conservatoire. Tiers à l’instance au sens de l’intervention accessoire, l’associé le serait-il également dans la tierce opposition ? Là encore, tous les contrepoints sont permis.

B.   Une réécriture souhaitable du droit processuel français : l’associé en nom, tiers à la procédure collective de la société.

Il n’est pas vain d’examiner la qualité des associés à solliciter la rétractation du jugement d’ouverture par la tierce opposition, faute d’être partie à l’instance, puisque cette voie de recours est souvent invoquée comme un remède à la limitation exaspérante des voies de recours en droit des procédures collectives ([29]). Il n’est pas non plus inutile d’observer que la jurisprudence a amplement ouvert la voie de la tierce opposition, notamment en annulation du jugement ([30]), tant la fermeture de l’appel apparaissait insupportable au regard des droits du créancier ([31]), du cessionnaire ([32]), du repreneur évincé ([33]), voire du représentant des salariés ([34]). La même attitude libérale peut être constatée de la part du législateur du 10 juin 1994 qui, entendant la plainte des créanciers lésés par la pratique du dépôt abusif de bilan, a institué le droit de former une tierce opposition à l’encontre des décisions statuant sur l’ouverture de la procédure collective, dès lors qu’est justifié un intérêt personnel et actuel ([35]).

Mais il s’agit ici d’une thèse de combat, car la jurisprudence ignore les observations critiques de la doctrine relatives à la qualité de tiers, au sens de la tierce opposition, de l’associé titulaire d’un intérêt personnel ([36]). Or, la nécessité de remédier à la privation de voie de recours de l’associé contre une décision mettant en cause ses intérêts personnels demeure. Il est donc permis de rappeler les inconvénients suscités par l’interprétation stricte de la notion de tiers par la Cour de cassation (1) et d’espérer un assouplissement futur de sa jurisprudence (2).

1.      Les inconvénients de l’irrecevabilité de la tierce opposition formée par l’associé en nom.

Selon l’article 583 du nouveau Code de procédure civile, est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, « à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque ». Cette voie n’est ouverte aux tiers pour autant que l’intérêt personnel au titre duquel ils agissent n’ait pas déjà été pris en compte dans la décision critiquée. Cependant, la notion de tiers est ici beaucoup plus large qu’en matière d’intervention car, comme cela a déjà été écrit, l’on se heurte à une jurisprudence séculaire suivant laquelle le gérant ou l’administrateur d’une société agit tant au nom de la société qu’à celui des associés ([37]).

Le caractère ambulatoire de la notion processuelle de tiers peut facilement prêter le flanc à la critique, mais il faut prendre acte de ce que son absence d’unité recèle en soi une finalité de politique juridique. La tierce opposition est une voie de recours permettant à une personne étrangère au procès de remettre en cause les points de fait et de droit sur lesquels s’est prononcé le jugement querellé, alors que l’intervention accessoire constitue un remède préventif beaucoup moins grave ([38]). Or, l’interprétation jurisprudentielle de la notion de représenté dans la tierce opposition a constamment suscité de vives critiques ([39]), car l’on ne saurait se passer des nuances du droit substantiel, notamment en matière de représentation des associés par le mandataire social.

Il paraît logique d’admettre que le représentant statutaire de la société représente de jure les associés, dès l’instant que son rôle concerne la défense de l’intérêt social, par exemple en discutant du caractère social de la dette qu’invoque le créancier poursuivant. Mais la solution heurte le bon sens lorsque l’intérêt qu’entend défendre l’associé dans l’instance lui est propre, comme en l’espèce. Si le concept de représentation utilisé en droit judiciaire permet de « moduler l’intensité de l’opposabilité des jugements aux tiers, d’après la nature des rapports de droit substantiel » ([40]), l’on ne peut continuer à ignorer que les droits et obligations des associés varient selon la forme de la société et, partant, la « double qualité » ([41]) de l’associé en nom, associé et garant in finitum de la société, aussi bien représenté que tiers. De surcroît, la solution paraît choquante quand les circonstances dépeignent à quel point est illusoire la représentation des intérêts sociaux, en présence d’un conflit entre associés ([42]). Dans ce cas, le principe de l’irrecevabilité de la tierce opposition ne devrait-il pas a fortiori s’accompagner d’exceptions ? La solution rendue au fond par la cour atteste de façon éclatante que la société a été bien mieux défendue par les associés que par le mandataire ad hoc.

En définitive, il est souhaitable que la jurisprudence judiciaire s’incline à poser que l’associé est recevable à former une tierce opposition, même si les moyens avancés sont identiques à ceux formulés en première instance par le mandataire social ([43]). À l’avant garde s’y trouve d’ailleurs un arrêt rendu le 2 juillet 1991 par la sœur aînée de la formation aixoise, seule à ce jour à avoir déclaré recevable la tierce opposition formée par des associés dans des circonstances analogues ([44]). Plusieurs raisons nous y engagent.

2.      Les avantages de la recevabilité de la tierce opposition formée par l’associé en nom.

Cette voie de recours extraordinaire présente l’indéniable avantage de protéger un tiers des effets préjudiciables d’une décision dont il n’est pas partie, dès lors qu’il fait la démonstration d’un intérêt personnel et actuel. Or, cet intérêt ne se confond pas avec celui que peut avoir une personne à être partie à une instance. Voilà donc l’un des enseignements que l’on peut puiser dans les faits litigieux pour construire un système cohérent et insusceptible d’abus : l’associé n’a pas à être dans tous les cas entendu ou appelé par le tribunal, car l’actualité de son intérêt se mesure à l’aune de l’existence d’une assignation ou d’une convocation d’office en ouverture de sa procédure collective. S’il veut solliciter le bénéfice de la rétractation du jugement déclaratif, il lui appartient de justifier de l’existence d’une action en ouverture d’une procédure collective formée à son encontre ou, suivant les circonstances, d’un appel du jugement le déclarant personnellement en redressement ou en liquidation judiciaire.

À l’égard de ceux qui n’ont pas encore succombé au charme de l’appel nullité, il faut préciser que la tierce opposition échappe aux critiques traditionnellement exprimées à l’encontre de celle-là. D’une part, le tiers opposant bénéficie du double degré de juridiction, contrairement à l’appel nullité  absent dans la première instance ([45]),  car le jugement rendu sur tierce opposition est susceptible des mêmes recours que les décisions de la juridiction dont il émane ([46]). D’autre part, la recevabilité de l’appel nullité nuit à la stabilité des situations juridiques dans la mesure où l’expiration du délai de dix jours, courant à compter de la notification du jugement ([47]), n’est pas opposable à l’égard de celui qui n’a pas été touché régulièrement, quand bien même eût-il eu connaissance de la décision ([48]) ou ait été créancier d’une obligation d’information ès qualités d’associé ([49]). Alors qu’une procédure collective suivrait son cours, son juge-commissaire procédant à la vérification du passif social, son tribunal adoptant un plan, etc., le jugement d’ouverture au fondement duquel se déploie l’ensemble de la procédure pourrait être ainsi frappé d’un appel durant un délai de deux ans de la part de l’associé qui n’a fait l’objet d’aucune notification ! Contre cela, le délai de recevabilité de la tierce opposition a ce mérite de courir, non pas à compter de la notification du jugement, mais à partir de la publication du jugement dans un journal d’annonces légales ou au BODACC ([50]). L’associé mis en cause sur le fondement de l’article L. 624-1 du Code de commerce sera donc incité à faire preuve de diligence dans la protection de ses intérêts personnels. Enfin, à tout prendre, la cohérence du système peut être parfaite par un recours efficace aux droits fondamentaux, lorsque l’associé se trouve poursuivi postérieurement à l’expiration du délai de dix jours. Plutôt que d’examiner le problème de l’accueil d’un recours de l’associé via la protection de ses droits de la défense, dont on a démontré l’incertitude, il sera plus opportun de l’appréhender sous l’angle du principe constitutionnel et européen d’accès à la justice ([51]). La privation de la tierce opposition à l’égard de celui dont l’intérêt personnel est né après l’expiration du délai de recours n’exprime-t-elle pas une méconnaissance du droit fondamental à accéder de manière effective à un tribunal ? ([52]) L’arrêt rendu par la cour d'appel d’Aix-en-Provence nous aura permis d’ouvrir le débat.