Pièces et conclusions - Dépot en dernière heure - Période des congés (Aix-en-Provence, 10 mars 2006)

Publié le 13 février 2007 par baldix

Le dépot de conclusions et la notification de pièces "en dernière heure"
... mais dans le contexte des congés de Noël

Aix-en-Provence, 8^ème ch. B, 10 mars 2006, n°2006/127

Les écritures notifiées et déposées avant la clôture de l’instruction sont en principe recevables. Il est toutefois fait exception à ce principe lorsque leur notification est trop proche de la clôture pour permettre à la partie adverse d’apporter la contradiction si ces écritures la nécessitent. Le juge qui les écarte doit énoncer ce qui rend la contradiction nécessaire et en quoi le délai restant ne suffit pas à la permettre.

L’appelante avait fait connaître dès le 2 juillet 2004 sa position au fond, mais l’intimée n’a pas conclu avant le 22 décembre 2005, préférant attendre un éventuel positionnement adverse sur une jurisprudence en date du 12 novembre 2005. Dans ses uniques conclusions, l’intimée critique les motifs et dispositif de la décision déférée et développe des arguments pour justifier un appel incident, afin d’obtenir des indemnités supérieures à celles allouées par les premiers juges et aggraver le sort de la partie adverse. Elle demande également à la Cour qu’une indemnité, écartée par les premiers juges, lui soit versée à concurrence de 150.859 € au titre d’une perte de marge sur approvisionnement. Il ne s’agit donc pas de simples arguments mais de demandes majeures dont l’argumentation qui les fonde est développée sur onze pages et soutenue par l’apport aux débats de vingt-cinq pièces nouvelles qui transforment l’enjeu du procès et nécessitaient dès lors une réponse circonstanciée dc la partie adverse quand bien même n’aurait-elle été formulée qu’à titre subsidiaire.

Alors que les parties avaient été préavisées dès le 23 mars 2005 que l’instruction serait close le 3 janvier 2006 et invitées à formaliser leurs échanges en temps utile et alors que l’appelante avait conclu depuis le 2 juillet 2004, la notification d’écritures d’appelante incident le 22 décembre 2005 et la communication concomitante de pièces nouvelles par l’intimée à l’ouverture d’une période de congés, qui s’étendait jusqu’à la clôture de l’instruction et au cours de laquelle les études d’avocats et d’avoués sont dépourvues dc leur potentiel normal de fonctionnement, a délibérément privé en violation des dispositions de l’article 15 du NCPC l’appelante principale de la possibilité d’apporter la légitime contradiction qu’appelaient ces écritures et ces pièces, ce qui justifie dès lors leur rejet

Observations

Observations : 1. - Cet arrêt est une illustration originale du problème de la recevabilité des conclusions et des pièces transmises peu de temps avant la clôture de l’instruction. En principe, les parties peuvent notifier leurs écritures et communiquer des pièces durant toute l’instruction, et ce jusqu’à son terme que formalise le prononcé de l’ordonnance de clôture (cf. NCPC, art. 783). Mais, comme dans cette espèce, la perspective de la clôture peut amener une accélération soudaine des échanges entre les parties. Cette pratique, aussi irritante qu’inévitable, peut troubler la qualité des débats … et la quiétude des congés de fin d’année.

Voici, en l’espèce, un litige opposant un franchisé à son franchiseur à propos de la résiliation du contrat d’approvisionnement exclusif les liant. Le franchisé, condamné le 20 février 2004 par le tribunal de commerce de Salon-de-Provence à payer diverses sommes d’argent, relève appel devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence par une déclaration au greffe en date du 15 mars 2004. Il notifie ses conclusions de réformation le 2 juillet 2004. Le 23 mars 2005, le conseiller de la mise en état avise les parties qu’il clôturera l’instruction le 3 janvier 2006, que l’affaire viendra à l’audience des plaidoiries le 3 février 2006 et, enfin, leur rappelle de « veiller à respecter le principe du contradictoire en transmettant toutes nouvelles conclusions ou pièces avant l’ordonnance de clôture et en temps utile ». Rappelons en effet que le principe de la contradiction, prévu à l’article 16 du nouveau Code, n’est pleinement respecté que lorsque chaque adversaire dispose d’un temps raisonnablement suffisant pour s’informer des arguments de l’autre et est à même d’y répondre. Cette régulation des échanges est principalement assurée par deux textes exigeant une information « en temps utile », l’article 15 à propos de la connaissance mutuelle des éléments soutenant les prétentions des parties, l’article 135 sur la communication des pièces.

Malgré cet avis, le franchiseur intimé attendra le 22 décembre 2005 pour notifier ses seules écritures au fond et communiquer ses pièces. Il met ainsi fin à un silence de près de quatorze mois depuis les conclusions de l’appelant, mais dans des conditions laissant douze jours à l’intimé pour répondre avant la clôture de l’instruction. Ajoutons par ailleurs que sa contribution à l’instruction de l’affaire est abondante : il notifie trente-deux pages de conclusions dans lesquelles il invoque divers moyens de défense et développe un appel incident afin d’aggraver le sort de l’appelant principal ; il communique également vingt-cinq pièces au soutien de ses écritures. Certes, il exprimera sa sollicitude à l’égard de la partie adverse, en demandant par la voie de son avoué un report de la date de clôture afin de permettre la discussion sur les nouveaux éléments apportés. Mais le conseiller de la mise en état ne l’entendra pas ainsi ; il clôture l’instruction à la date annoncée, le 3 janvier 2006.

Comme l’on pouvait s’y attendre, l’appelant prétend ne pas être en mesure d’organiser sa défense, faisant notamment valoir que les conclusions et les pièces ont été transmises à un moment trop proche de la clôture et en période de congé. La cour d’appel d’Aix-en-Provence n’hésitera pas alors exercer un pouvoir que lui reconnaît la Cour de cassation : les conclusions et les pièces peuvent être écartées lorsque leur transmission intervient à une date trop proche de la clôture de l’instruction pour que la partie adverse soit en mesure d’organiser sa défense en connaissance de cause (v. la jurisprudence citée par Cl. Giverdon, « Conclusions d'appel », J.-Cl. proc. civ., fasc. 721, 2001, n^os76-78. Adde A. Perdriau, « Les écritures "de dernière heure" au regard de la Cour de cassation », JCP, G, 2002, II, 10068 ; A. Blaisse, « Le problème des pièces et conclusions tardives (principalement devant le tribunal de grande instance) », JCP, G, 1988, I, 3317).

Les motifs de l’arrêt relatent avec rigueur et précision quelles circonstances ont emporté sa conviction. Mais l’une d’entre elles ne manquera pas d’attirer l’attention des avocats et des avoués sur l’appréciation du « temps utile ». Selon la cour, la notification des écritures et la communication concomitante de pièces nouvelles « à l’ouverture d’une période de congé qui s’étendait jusqu’à la clôture de l’instruction et au cours de laquelle les études d’avocats et d’avoués sont dépourvues de leur potentiel normal de fonctionnement a délibérément privé, en violation des dispositions de l’article 15 du NCPC, [l’appelant] de la possibilité d’apporter la légitime contradiction qu’appelaient ces écritures et ces pièces ». L’on connaissait déjà l’exemple des conclusions remises en fin de semaine alors que la clôture devait être prononcée le lundi suivant. Mais la formule est inédite : l’élasticité du temps de la réplique devient maximale lors des fêtes de Noël, propices à un temps mort professionnel.

2. - A l’heure des fêtes de fin d’année, les auxiliaires de justice verront cet arrêt comme un beau cadeau que la cour dépose près de leur cheminée de dossiers. La solution s’inscrit dans leur propre temps et considère leurs difficultés de gestion de leurs cabinets. Mais attention, l’arrêt apporte une nuance d’importance : ce cadeau n’est offert qu’aux plus méritants. Ceux qui ont mis leur cœur à l’ouvrage pendant l’année écoulée seront dispensés des conclusions et des pièces de dernière heure … de travail. En effet, la motivation de la cour révèle un véritable contrôle de la loyauté des comportements, dans le contexte particulier des congés (II).

Mais avant d’examiner les circonstances justifiant la décision d’irrecevabilité des conclusions et des pièces, il convient d’évoquer un point de droit susceptible de mener l’arrêt à un sort funeste. Les conclusions de l’intimé étaient-elles recevables alors qu’elles contiennent un appel incident qui, selon l’article 550 du nouveau Code, peut être formé « en tout état de cause » ? (I)

I - Le régime particulier des conclusions de dernière heure comportant un appel incident

3. - Lorsque l’on porte une attention particulière au domaine de l’irrecevabilité des conclusions de dernière heure, l’on constate que le pouvoir de la cour d’appel peut être discuté. Selon l’article 550 du nouveau Code, l’appel incident peut être formé « en tout état de cause » et, par conséquent, jusqu’à la clôture de l’instruction. Comment dès lors concilier le régime spécifique de l’appel incident avec le nécessaire respect du principe de la contradiction ? Cette question ne fut pas expressément soutenue par l’intimé, qui a préféré minimiser la portée de ses écritures. Mais le fait est bien dans le débat. L’arrêt énonce en effet que le seul jeu d’écritures déposé par l’intimé – en dehors de ses conclusions sur l’incident de procédure - développait un appel incident afin d’obtenir une indemnisation supérieure à celle allouée par les premiers juges et invoquait un nouveau chef de préjudice. Il en résultait, selon les conseillers, une véritable transformation de l’enjeu du procès. La Cour de cassation approuvera-t-elle, en l’état, la décision d’irrecevabilité ?

Sur ce point, l’évolution récente de la jurisprudence de notre Haute Cour laisse présager une cassation de l’arrêt (A). L’on peut toutefois espérer qu’elle ne soit pas achevée (B)

A – L’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation

4. - Le point de repère est naturellement celui de la deuxième chambre civile. Selon sa jurisprudence, les conclusions d’appel comportant un appel incident peuvent être déposées « jusqu’à la date de l’ordonnance de clôture » et « il appartient à la partie adverse, si elle entend répondre, de demander soit le report de cette date, soit la révocation de l’ordonnance de clôture » (Cass. 2^ème civ., 31 janvier 1996, Bull. civ., II, n°29 ; – 10 février 2000, Procédures, 2000, comm. n°86, obs. approbative R. Perrot ; – 15 octobre 2003, inédit Legifrance, pourvoi n°01-12623). Autrement dit, les conclusions portant appel incident sont nécessairement recevables dès lors qu’antérieures à la clôture de l’instruction. En conséquence, il incombe à l’appelant de répliquer au fond et de demander, si la cour ne le décide pas d’office, le report de la date de clôture ou la révocation de l’ordonnance (rapp. Cass. 2^ème civ., 11 janvier 2001, JCP, G, 2002, II, 10019, note C. Puigelier). L’intimé bénéficie en quelque sorte d’une « immunité » – selon le mot de M. Perrot – qui oblige l’appelant principal à être particulièrement vigilant.

5. - Cependant, la chambre commerciale a fait entendre sa discordance. Dans un arrêt en date du 5 novembre 2002, elle a donné raison à une cour d’appel ayant déclaré des conclusions d’appel incident irrecevables, au motif qu’elle « n’était pas tenue de révoquer l’ordonnance de clôture » (Cass. com., 5 novembre 2002, inédit Legifrance, pourvoi n°99-19454, Procédures, 2003, comm. n°1, obs. R. Perrot). Elle soumit ainsi les conclusions d’appel incident aux mêmes exigences de la contradiction que pour tout autre type de conclusions.

6. - Mais un arrêt récent de la chambre mixte vient de confirmer la solution de la deuxième chambre civile (Cass. ch. mixte, 3 févr. 2006, n° 03-16.203, JCP, G, 15 février 2006, act. 81, BICC, n°638, 15 avril 2006, rap. Bargue et avis de Gouttes). Sous le seul visa de l’article 550 du nouveau Code, elle estime que « l'appel incident peut être formé en tout état de cause ; que lorsque des conclusions comportent un tel appel, elles peuvent être déposées jusqu'à la date de l'ordonnance de clôture et qu'il appartient à la partie adverse, si elle entend y répondre, de demander soit le report de cette date, soit la révocation de l'ordonnance de clôture, sans préjudice de son droit de solliciter l'attribution de dommages-intérêts ». Elle refuse en conséquence de faire prévaloir le principe de la contradiction au profit du régime particulier de l’appel incident.

L’on sait quelles puissantes raisons ont pu dicter la solution de la recevabilité de l’appel.

L’appel incident s’analyse comme une voie de recours et non pas comme un simple moyen. Or si l’article 15 du nouveau Code ménage l’organisation de la défense de l’adversaire par l’exigence d’un temps utile, ce n’est qu’à l’égard des moyens et des éléments de preuve. Dès lors, celui-ci ne pourrait pas être déclaré irrecevable en l’absence d’un texte l’enfermant dans un délai (de Gouttes, avis préc. ; R. Perrot, obs. sous Cass. 2^ème civ., 10 février 2000, préc., p. 7).

De plus, comme l’indique l’arrêt de la chambre mixte, la recevabilité de l’appel n’est pas exclusive d’une éventuelle condamnation à dommages-intérêts si l’appelant principal invoque une intention dilatoire (NCPC, art. 550, al. 2).

B – Appréciation critique

7. - Pourtant, faut-il pour toutes ces raisons dispenser l’appelant incident des contraintes de temps inhérentes aux droits de la défense ? A notre sens, la brèche ouverte par la chambre commerciale était salutaire.

8. - En premier lieu, la jurisprudence de la la Cour européenne des droits de l’homme place le principe du contradictoire à une position supérieure à l’article 550 dans la hiérarchie des normes (p. ex. Cour E.D.H., 6 juin 2000, aff. Morel c. France, n°34130/96, §27. Adde les arrêts cités par M. de Gouttes, avis préc., note 22).

9. - En deuxième lieu, l’argument tiré de la lettre de l’article 550 n’est pas fidèle à la raison d’être du texte. La formule selon laquelle l’appel incident peut être interjeté « en tout état de cause » est indissociable de la suite de la disposition, qui précise : « alors même que celui qui l’interjetterait serait forclos pour agir à titre principal ». Rentrée dans son contexte, l’expression signifie seulement que l’appel incident n’est soumis à aucun délai, contrairement à l’appel principal. Elle ne dispense pas de rechercher un équilibre entre la recevabilité de l’appel incident et la garantie du principe du contradictoire.

10. – En troisième lieu, la solution de la recevabilité créée un déséquilibre excessif au profit de l’appelant incident. D’une part, ce devrait être à ce dernier et non pas à son adversaire de solliciter le report de la date de clôture ou la révocation de l’ordonnance. D’autre part et surtout, la possibilité d’une condamnation à des dommages-intérêts en cas d’intention dilatoire ne constitue pas un remède suffisant pour prévenir les abus. Il est bien évident qu’un intimé hésitera à jouer avec le temps ultime de la clôture. Mais l’effectivité de la sanction dépendra, encore une fois, de la vigilance de son adversaire ; lui seul peut en faire la demande. A notre avis, le respect de l’objet du litige empêche le juge de sanctionner d’office un comportement dilatoire car, le cas échéant, il introduirait d’office une demande incidente (NCPC, art. 4 et 5). Ajoutons, enfin, qu’il existe une situation dans laquelle l’intimé acceptera probablement de courir le risque d’être condamné pour son comportement dilatoire : celle précisément soumise à la cour. Lorsque, quelle qu’en soit la raison, un intimé n’a jamais conclu en défense devant une cour d’appel, ses chances de succombance s'accroissent naturellement. Au lieu de courir le risque de perdre maladroitement son procès, il pourra tenter de soutenir sa position d’intimé par des conclusions de dernière heure … comportant un appel incident. Dès lors, l’appel incident aura l’efficacité du cheval de Troie : celui qui s’expose à l’irrecevabilité de ses conclusions selon le droit commun pourra s’abriter à l’ombre de cette jurisprudence permissive. Ainsi parviendra-t-il à introduire ses moyens de défense de dernière heure, sous prétexte que ses conclusions comportent un appel incident.

11. - En quatrième lieu, il n’est pas inutile d’observer que M. l’avocat général de Gouttes était favorable à une solution plus nuancée, tenant compte à la fois de la spécificité des conclusions comportant un appel incident et de l’exigence de loyauté processuelle. Ainsi suggérait-il l’irrecevabilité exceptionnelle de telles conclusions, lorsqu’il est caractérisé un comportement déloyal ou un abus procédural de la part de leur auteur tendant à faire échec au principe de la contradiction (avis préc., in fine). L’arrêt de la chambre mixte ne l’a pas suivi dans son avis, pour des raisons que l’on ignore. Mais s’il est permis de miser sur la circonspection de la Cour de cassation, dans la mesure où l’arrêt d’appel qu’elle connût n’était pas assez « parlant », un pourvoi formé contre le présent arrêt lui permettra d’entrer en matière (sur le comportement déloyal de l’intimé en l’espèce, v. infra)

12. - A l’analyse, chacun s’accorde sur le principe que les conclusions d’appel incident doivent être notifiées, comme pour toute autre type de conclusion, dans un laps de temps permettant à l’adversaire d’en prendre connaissance et d’y répliquer avant la clôture. Mais le problème se situe dans la détermination de la sanction idoine : doit-on désormais toujours exclure la sanction de l’irrecevabilité pour ne laisser que la possibilité d’une décision de report de la date de clôture ou de révocation de l’ordonnance de clôture, éventuellement assortie d’une condamnation à dommages-intérêts ? Le comportement déloyal de l’intimé ne devrait-il pas être sanctionné par le rejet de ses conclusions d’appel incident ? Quid, par ailleurs, des conclusions hybrides ? Si l’avenir consolide la position de la chambre mixte, ne devrait-on pas admettre un rejet partiel des conclusions de dernière heure en ce qu’elle contiennent des moyens de défense ? Il est à espérer que la Cour de cassation saisisse une prochaine occasion de statuer sur la sanction de l’appel incident notifié en dernière heure.

II – Le fondement de l’irrecevabilité des pièces et conclusions de dernière heure

13. - Le second intérêt de cet arrêt réside dans l’originalité des circonstances sur lesquelles la cour a fondé le rejet des écritures et des pièces délivrées avant clôture. En déposant ses uniques écritures en période de congé, l’intimé n’a manifestement pas mis l’appelant en mesure de contredire ses moyens de défense et son appel incident (A). Mais il est permis de croire, avec la cour, que la violation du principe de la contradiction est le résultat d’un comportement déloyal dont le rejet des conclusions est la sanction (B)

A – Le fondement apparent : le respect de la contradiction

14. - Chacun sait quelles conditions sont nécessaires pour qu’une cour déclare, à la demande d’une partie ou d’office, l’irrecevabilité des conclusions de dernière heure.

Premièrement, la cour doit vérifier si la partie avait bien eu connaissance de la date de clôture (Cass. 2^ème civ., 10 novembre 1982, RTD civ., 1983, pp. 590 s., obs. R. Perrot ; – 8 juillet 2004, Bull. civ., II, n°376).

Deuxièmement, la cour doit établir les circonstances particulières ayant empêché le libre jeu de la contradiction entre les parties (Cass. 3^ème civ., 6 mai 1998, Procédures, 1998, comm. n°167, obs. R. Perrot, RTD civ., 1998, pp. 741 ss., obs. R. Perrot ; Cass. 3^ème civ., 2 juin 1999, Procédures, 1999, comm. n°244, obs. R. Perrot). Cette appréciation circonstanciée consistera notamment à vérifier que, d’une part, les conclusions contenaient des éléments nouveaux nécessitant une réponse et que, d’autre part, le délai disponible pour cette réponse était insuffisant. Notons que la Cour de cassation exerce seulement un contrôle sur l’existence de motifs relatant ces circonstances ; les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation pour constater les faits mettant la partie adverse dans l’impossibilité d’y répliquer avant la date de clôture (Cass. ch. mixte, 3 février 2006, JCP, G, 7 juin 2006, II, 10088, note O. Salati, Procédures, 2006, comm. n°70, obs. R. Perrot, D., 2006, p. 1268, note A. Bolze). Dans le cas d’espèce, la huitième chambre B de la cour d’appel n’a pas manqué à son office souverain.

15. - Les parties avaient bien été avisées dès le 23 mars 2005 que l’instruction serait déclarée close le 3 janvier 2006, et la livraison de dernière heure étaient particulièrement encombrante ; l’intimé avait en effet communiqué vingt-cinq pièces nouvelles et avait notifié des conclusions écrites de trente-deux pages, dont onze développaient des moyens au soutien de son appel incident. C’est dire que la clôture était prévisible et que ces éléments nouveaux nécessitaient une réponse de l’appelant principal, donc un certain travail de préparation. Ces circonstances n’appellent pas d’observation particulière.

16. - En revanche, comme bien souvent, c’est la dernière condition relative à l’appréciation du « temps utile » qui pose problème. Comment en effet estimer si l’intervalle de temps existant entre le dépôt des conclusions et des pièces et la date de clôture est suffisant au regard du principe de la contradiction ?.

Parce que l’appréciation du temps utile est laissée à la discrétion du juge du fond, il est généralement difficile d’apporter une réponse générale. Une première donnée serait évidemment d’évaluer le délai restant pour répliquer, soit ici douze jours. Mais cela ne suffit pas, car le temps utile ne se mesure pas a priori ; il n’est pas rare que des conclusions ou des pièces soient transmises deux semaines avant la clôture, sans que l’on puisse dire si la partie adverse dispose ou non du temps matériellement suffisant pour répondre (v. p. ex. Cass. 3^ème civ., 6 mai 1998, préc. ; Cass. 1^ère civ., 6 juin 2000, Bull. civ., I, n°174). Sur ce point, M. Perrot a raison d’écrire que la diversité des situations « décourage la synthèse » (Procédures, 1998, comm. n°167, p. 7). Le temps utile est une notion à géométrie variable (rapp. celle du délai raisonnable d’une procédure prévue par l’art. 6 § 1 de la Conv. EDH). Comme les Montres molles de Dali, dont la déformation rappelle nos conceptions changeantes du temps, le temps utile s’apprécie diversement selon les espèces. Tel juge du fond considérera la complexité des moyens nouvellement introduits, tandis qu’un autre se fondera sur le nombre des parties, l’abondance des nouvelles pièces produites ou les diligences antérieures à l’ordonnance de clôture.

17. - Or le présent arrêt a ceci de déroutant qu’il semble s’appuyer sur un fait notoire, susceptible d’être généralisé à des situations analogues : la période des congés de fin d’année. A cette époque, les études d’avocats et d’avoués sont « dépourvues de leur potentiel normal de fonctionnement ».

Notons dès l’abord, pour chasser l’équivoque, que la cour ne se penche que sur les perturbations relatives aux conditions de travail des avocats et avoués. Elle n’évoque pas le ralentissement général de l’activité judiciaire en période de fin d’année, malgré le principe de la continuité du service public. L’on sait bien que l’activité des auxiliaires de justice est concomitante au rythme de fonctionnement de nos juridictions. Mais le juriste peut être particulièrement laborieux au moment des sports d’hiver. Seule la nature de son activité change. D’aucuns diraient que les congés sont pour l’auxiliaire de justice propices à une préparation efficace de la défense des intérêts de son client. Moins sollicité par la mission de représenter une partie auprès des juridictions (déplacements pour les OT, les audiences, etc.), il dispose enfin du temps nécessaire pour se consacrer à l’étude des dossiers en cours.

De plus, il est intéressant de souligner que son appréciation est purement objective. Elle ne se penche pas sur le fonctionnement d’une étude d’avoué ou d’avocat en particulier ; si tel était le cas, l’on aurait sans doute propension à accuser l’inaptitude d’un auxiliaire à anticiper sur les difficultés d’organisation de son activité (rapp. le célèbre contentieux du relevé de forclusion de créancier ayant déclaré tardivement sa créance au passif de son débiteur). Au contraire, la référence à un congé traditionnel introduit une appréciation générale sur le manque de réactivité des auxiliaires de justice. La cour fait preuve de mansuétude à l’égard des conseils de l’appelant principal, parce que la cause de leur dysfonctionnement est d’ordre structurel. Mais de quel type de dysfonctionnement s’agit-il ? La cour ne précise pas en quoi le « potentiel normal » d’une étude est affecté. Il peut tout d’abord s’agir de l’absence du ou des juristes chargés du dossier. Mais il plus probable que par congé, la cour entende implicitement celui normalement dû au personnel de secrétariat, alors que sa présence est déterminante pour la bonne marche de l’étude.

18. - La sensibilité que manifestent les magistrats de la cour à l’égard du fonctionnement des études d’avocats et d’avoués illustre une nouvelle fois le respect et l’écoute mutuelle existant entre les professions judiciaires. Mais si jamais la considération des congés dans l’appréciation du temps utile avait quelque succès dans l’avenir, fut-ce à l’échelon local aixois, l’on peut légitimement s’interroger sur l’opportunité de prévoir une clôture de l’instruction à l’issue des vacances de Noël. A suivre une telle voie, les écritures notifiées ou les pièces communiquées au cours de ces congés devraient alors être systématiquement rejetées du champ de l’instruction, d’office ou à la demande d’une partie. Rappelons, à ce titre, que le dernier décret de procédure en date du 28 décembre 2005 (sur lequel, v. le dossier spécial du dernier Bull. Aix) vient d’instaurer la faculté de fixer un calendrier de mise en état comportant le nombre prévisible de conclusions et la date de clôture, celle des débats, et même du jugement (NCPC, art. 764). Pour la mise en œuvre de cette disposition, il serait souhaitable qu’un protocole d’accord entre les chefs de juridictions et les auxiliaires de justice intervienne pour anticiper sur les difficultés communes à toute instance. La survenance de conclusions ou de pièces de dernière heure en période de congé en est une.

19. - Cela étant, il convient de ne pas exagérer la portée des congés, et la perturbation subséquente des cabinets, dans cette décision de rejet. Une lecture plus attentive de l’arrêt révèle que l’appréciation de la cour est beaucoup plus fine et ne se limite pas à cette seule circonstance. Pour la huitième chambre B, la violation des dispositions de l’article 15 du nouveau Code se déduit aussi d’une autre circonstance, peut-être plus importante encore dans son esprit. Selon elle, l’intimé a « délibérément » privé l’adversaire de la possibilité d’apporter la légitime contradiction qu’appelaient ses écritures et la communication des pièces.

B – Le fondement implicite : la sanction d’un comportement déloyal

20. – Le caractère délibéré de l’attitude de l’intimé ne se déduit pas exclusivement de ses diligences de fin d’année. Il apparaît en revanche dans le contraste opposant l’action soudaine de ce plaideur avec son inertie durant l’ensemble de l’instruction. Aussi la Cour rappelle-t-elle quels évènements l’amènent à cette conclusion : L’intimé a conclu et communiqué ses pièces le 22 décembre 2005, alors qu’il connaissait la position de l’appelant sur le fond depuis près d’un an et demi. Jusqu’alors, il n’avait jamais conclu, pas même en défense, ni communiqué aucune autre pièce que celles rejetées in fine. L’instruction s’était donc déroulée dans une parfaite atonie. A travers ces faits, l’on devine sans peine avec quel agacement l’appelant reçut soudainement, deux semaines avant la clôture, en début de congé, 32 pages de conclusions étayées de 25 pièces nouvelles. Comment dès lors ne pas reprocher aux avocats et aux avoués d’instruire in extremis dans l’intérêt de leur client intimé, à l’orée des congés de fin d’année dont on connaît maintenant le caractère perturbateur pour leurs confrères, alors qu’ils n’ont jamais mis leur temps de travail à profit pour conclure au moins en défense ?

L’on retrouve là un paramètre que M. Perrot avait mis au jour dans l’évaluation du temps utile : celui de faire reproche à un adversaire de ne pas avoir utilisé le temps dont il disposait pour conclure plus tôt, alors qu’il était en mesure de le faire (note sous Cass. 3^ème civ., 6 mai 1998, RTD civ., 1998, pp. 743). Certes, le conseiller de la mise en état aurait pu délivrer une injonction de conclure ou de communiquer conformément aux articles 3 et 763 du nouveau Code. Cela est regrettable, mais n’avait-il pas pris la précaution d’inviter les parties à agir en temps utile le 23 mars 2005 ? L’on doit reconnaître au surplus que, compte tenu du volume des affaires pendantes, le conseiller de la mise en état ne parvient pas toujours à épanouir sa mission de régulation de l’instance. De plus, le pouvoir du juge de rejeter les conclusions et les pièces n’est pas subordonné à l’existence d’une injonction (comp. R. Perrot, RTD civ., 1983, p. 591). Certes encore, l’intimé invoque une raison à son irrésolution pour conclure plus tôt. Mais l’argument était trop faible pour susciter l’indulgence de la cour : l’intimé soutenait avoir attendu que l’appelant invoque une « jurisprudence » née d’un arrêt récent de la cour d’appel de Lyon. C’était, en d’autre termes, mettre sa carence sur le compte de l’appelant qui, lui, avait déjà instruit sa part du dossier. Or ce dernier était libre de ne pas compléter ses écritures précédentes.

21. - Le caractère délibéré du comportement de l’intimé constitue sans doute la clé de la solution du rejet.

22. - D’une part, il permet à la cour d’éviter l’écueil d’une motivation trop générale s’appuyant uniquement sur le dysfonctionnement des études d’avocats et d’avoués au moment des congés. Il est heureux que la cour ait quelque égard au repos professionnel des auxiliaires de justice, en faveur d’une interprétation plus souple du temps utile. Mais cette circonstance procède d’un état objectif du temps judiciaire qui, sans discontinuer, s’allonge. Elle n’explique pas, à elle seule, pourquoi le temps des congés ne permettait pas à l’adversaire de répondre. L’appréciation du comportement de l’intimé en l’espèce vient ainsi tempérer le danger de la systématisation.

23. - D’autre part, l’appréciation du comportement délibéré de l’intimé confirme implicitement que les tribunaux règlent le problème de la recevabilité des conclusions et des pièces en raisonnant en terme de loyauté des comportement procéduraux (v. déjà A. Leborgne, « L'impact de la loyauté sur la manifestation de la vérité ou le double visage d'un grand principe », RTD civ., 1996, pp. 535 ss., spéc. p. 538. Adde O. Salati, note sous Cass. ch. mixte, 3 février 2006, préc., p. 1123).

Si la loyauté est une qualité humaine attendue dans toutes les relations juridiques, et notamment dans le rapport d’instance, elle n’apparaît pas explicitement comme une exigence de droit positif. Le principe juridique de loyauté existe bien néanmoins. Seulement, les rédacteurs du nouveau ont préféré le faire transparaître dans le filigrane de diverses dispositions consacrant certains devoirs : l’obligation de permettre une discussion contradictoire, la communication spontanée des éléments de preuve, l’obligation de concourir à la manifestation de la vérité (G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, 3^ème éd., PUF, coll. Thémis, 1996, n°100 p. 457 ; H. Motulsky, « Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile », in Mélanges en l’honneur de Paul Roubier, 1961, rééd. in Écrits. Études et notes de procédure civile, Dalloz, 1973, pp. 61 ss., spéc. n°16 pp. 71-74). C’est aujourd’hui que la doctrine s’agite sur le point de savoir si ce principe mérite d’acquérir une réelle autonomie juridique. Malgré ses contours encore imprécis, quelques auteurs souhaitent désancrer la loyauté processuelle du droit de la preuve et du principe de la contradiction, dans le but de l’élever au rang de « principe directeur » (E. Boursier, Le principe de loyauté en droit processuel, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque des thèses, 2003 ; J.-Cl. Magendie, Célérité et qualité de la justice. La gestion du temps dans le procès, rapport au Garde des Sceaux, juin 2004, pp. 38 ss. ; S. Guinchard, « Les métamorphoses de la procédure à l’aube du troisième millénaire », in Clés pour le siècle, Dalloz, 2000, pp. 1135 ss., spéc. n°1286-1289, pp. 1183-1188. Contra : L. Cadiet, La légalité procédurale en matière civile, BICC, n°636, 15 mars 2006, spéc. n°21 ; A. Genty, in Les entretiens du Palais, Bordeaux, 8-9 octobre 2004, Gaz. Pal., 18-19 février 2005, p. 48).

24. - La jurisprudence actuelle de la Cour de cassation semble particulièrement réceptive à la thèse autonomiste. Ainsi, sa deuxième chambre civile a admis à plusieurs reprises qu’un comportement contraire à la loyauté des débats justifie le rejet d’écritures ou de pièces (Cass. 2^ème civ., 23 octobre 2003, Bull. civ., II, n°326, AJDI, 2004, pp. 277 s., obs. S. Legendre ; – 4 mars 2004, Bull. civ., II, n°91 ; – 2 décembre 2004, Bull. civ., II, n°514). Un arrêt de la première chambre civile est allé encore plus loin en employant, au visa des articles 3 et 10 du Code civil, une formule évoquant nettement la lettre de l’article 16 du nouveau Code relatif au principe de la contradiction : « le juge est tenu de respecter et de faire respecter la loyauté des débat » (Cass. 1^ère civ., 7 juin 2005, Bull. civ., I, n°241, RTD civ., 2006, pp. 151 ss., obs. R. Perrot, D., 2005, jur., pp. 2570 ss.).

A la lecture de ces arrêts s’impose le sentiment que la Cour de cassation s’efforce, progressivement, de détacher le principe de loyauté du principe de la contradiction. Faut-il hisser ce principe à un rang équivalent ? La question mérite d’être posée et soumise à l’examen de la doctrine. Mais il importe de se souvenir de la prudence de Motulsky, qui prévenait que les principes directeurs ont été bâti dans le détail des fonctions qui leur incombent et non pas pour « la satisfaction des juristes et la joie des puristes » (« Prolégomènes pour un futur Code de procédure civile : la consécration des principes directeurs du procès civil par le décret du 9 septembre 1971 », op. cit., n°6 pp. 92-93. Comp. Ph. BERTIN, « Le décret du 9 septembre 1971 portant réforme partielle de la procédure civile », Gaz. Pal., 1971, 2^ème sem., doct., pp. 551 ss., not. p. 552). La mise en garde reste d’actualité, car il serait fâcheux d’encombrer la procédure d’un concept dont les fonctions sont déjà remplies par ailleurs. Notamment, sa consécration positive implique de recenser les carences de notre système juridique et de doter ce principe d’une utilité propre, en somme de ne plus le concevoir comme une simple « qualité de la contradiction » (comp. O. Salati, note sous Cass. ch. mixte, 3 février 2006, préc., p. 1124). Il est d’ailleurs notable d’observer que la perplexité des auteurs vis-à-vis de l’émancipation d’un principe de loyauté repose en premier lieu sur des motifs techniques (v. L. Cadiet et A. Genty, préc.).

L’idée selon laquelle le principe de loyauté et le principe de la contradiction jouent un rôle concurrent et, espérons-le, complémentaire, a trouvé un sérieux renfort dans un nouvel arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 2^ème civ., 11 janvier 2006, Bull. civ., II, n°14, Legifrance, n° La jurisprudence automobile, n°771, février 2006, pp. 98 s.). Celle-ci vient d’énoncer que « le juge ne peut écarter des débats des conclusions et pièces communiquées par les parties sans préciser les circonstances particulières qui ont empêché de respecter le principe de la contradiction ou caractériser un comportement de leur part contraire à la loyauté des débats », ce qui signifie que le juge n’est plus tenu de caractériser une violation du principe de la contradiction en présence d’un comportement déloyal. Cet arrêt ne manquera pas d’attirer l’attention, puisqu’il modifie les conditions du rejet des pièces et des conclusions d’avant clôture en proposant désormais une alternative.

25. - Rendu deux mois plus tard, l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence a ceci de précieux qu’il peut éclairer la portée de la précédente décision. En effet, il semble assigner une fonction répressive au principe de loyauté. En l’espèce, l’attitude de l’intimé explique clairement pourquoi la cour a préféré rejeter les écritures et les pièces, au lieu de décider de repousser la date de clôture « pour permettre la réplique de la partie adverse », comme cela lui était demandé. Cette décision est peut être sévère au regard des droits de la défense de l’intimé ; les écritures rejetées étaient les seules notifiées par ce dernier, de sorte que ni ses moyens de défense ni son appel incident n’ont été entendus par la cour. Dès lors, le rejet des conclusions et de la communication des pièces a ôté au débat d’appel un caractère réellement contradictoire. Mais cette solution découvre clairement que le rejet des pièces et des conclusions n’a pas toujours un vocation thérapeutique. Une cour peut choisir de ne pas garantir la contradiction qu’impliquent les conclusions et les pièces de dernière heure, lorsque la partie qui s’en prévaut s’est comportée de manière déloyale. Le rejet des écritures et des pièces communiquées in extremis apparaît être ici plus une sanction d’un comportement déloyal d’une partie que la condition d’un débat contradictoire utile. Ainsi, selon les cas, la décision de rejet revêt un caractère régulateur ou sanctionnateur. Soit elle se fonde sur le principe de la contradiction, parce que le juge estime que la partie adverse n’est pas en mesure de répondre aux conclusions et de discuter ces pièces. Soit elle se fonde sur un comportement contraire à la loyauté des débats, afin de rejeter les conclusions et les pièces de dernière heure à titre de sanction, sans qu’il y ait lieu de relever que la partie adverse n’était pas en mesure de répondre.